【编者按】今年暑期高考之后、录取之前，南方周末报以《敢再“考”一次吗》为题，请全国的高中毕业生们再参加一次“文科综合”自我测验。该报邀请了国内文、史、哲、法律、社会及艺术研究诸领域的知名专家学者为学子们备下这张试卷。这是一次没有标准答案、没有监考老师，更没有分数的考试，欢迎考生查阅资料，也鼓励考生“交头接耳”，更欢迎考生对这套考题提出质疑、辨析和创见。测试题网址如下：

http://www.infzm.com/topic/exam.shtml

兴之所至，校园网编辑部邀请今年6月12日我校毕业典礼上发言和向母校赠送纪念礼品的三位毕业生代表、被同学们戏称为“北大三剑客”的蔡一能、丛薇、周蜜同学各自选一题解答。三位校友欣然应允。蔡一能还推荐了本届另一位校友薛可参加答题。4位校友的答卷将陆续在本网站全部发布，供在校生参考，也欢迎大家来稿质疑辨析。本篇蔡一能的答卷是第一篇。蔡一能现录取北大法学院，前几天已经开学报到了。左图是蔡一能今年8月在金蛤岛军训基地采访我校高一新生学弟学妹时的特写照片。以下是他的选题和答案。

    【材料分析题-政治】第六题

    我国刑法第232条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。

    2012年1月1日，五位探险队员在四川洞穴探险中发生山崩被困，由于没有按时回家，故营救几乎是立即展开。营救途中有十个营救人员死亡。探险者只带有勉强的食物。

    在被困的第二十天，营救人员与他们取得无线电联络，被困者知道尚有最少十天方得被救。专家告诉他们在没有食物的情况下再活十天是不可能。八个小时后，被困者再问专家如果他们吃掉其中一个人是否可再活十天，得到的答案是肯定的。被困者问以抽签的形式决定谁该死亡是否可行，包括医学家、法官、政府官员、神学家在内的人都保持缄默，之后他们自愿关上了无线电；

    在进入洞穴第二十三天，其中一名同伴被杀死吃掉。被杀害的人是最先提出吃人及最先提出抽签的人。大家曾反复讨论抽签的公平性。在掷骰子前，最先提出抽签的人（即之后的被害者）撤出约定，期望再等一星期。其他同伴只询问他是否认为掷骰是公平，受害者并无异议，其他人替他掷骰，结果是对被害者不利。

    营救在进入洞穴后第三十二日成功，四名探险队员存活。该四人被检察院公诉到人民法院。四名被告人的辩护律师都作了无罪辩护。

    一审法院查明了上述事实，依法判处被告有罪并处死刑，理由就是依据刑法第232条。（依据著名法学家富勒提出的虚拟案例改编）

    如果你是法官，你会如何判决，是否有罪，理由是什么？如果你认为有罪，但你有赦免权，你是否会赦免他们，为什么？

    【蔡一能答案】

    本案的争议焦点在于，四名被告的行为是否构成故意杀人，以及是否存在紧急避险情节。

    在本案中，四名被告在受害人撤出约定的情况下，强行为其掷骰，并在抽签结果揭晓后将其杀死，存在主观故意，其行为应当构成故意杀人。

    在适用故意杀人罪的基础之上，被告的行为是否可以被认定为紧急避险，免于承担刑事责任呢？我国刑法第二十一条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。在认定紧急避险的程序中，有几个要素：

    1、避险起因。本案中，受困者面临的山崩确属来自自然界的致命威胁，符合避险起因的要求；

    2、避险时间。本案中，被告受困时间已达23天，而此前，他们得到的警告是“没有食物的情况下再活十天是不可能的”。由于受困者自愿关上了无线电，外界无从知晓他们的身体状况，在这一点上，控辩双方应拿出医学界的证词，证明或否定避险时间的紧迫性；

    3、避险行为是否是唯一可以免遭危险的方法？本案中，被告通过杀人避免自己及其他3位同伴的生命安全免遭损害。那么，被告是否可以等待最弱者死亡再吃掉他以维系自身生命呢？我认为，需要医学界的证词和五名受困者的健康状况证明。如果经过举证，证明当最弱者死亡时，其他四人也无力支撑，那么可以认为，被告的行为是避险的唯一可行之举；否则，被告行为不构成紧急避险。

    一般来说，除以上三点，法官还应考虑被告的避险行为是否适度。但在本案中，通过直接剥夺一人的生命，换取另外四人的生存，是否是一笔“划算的交易”，与“电车撞人问题”中的取舍属同一性质，这在法律上没有明确的规定，即使在伦理上也没有定论，法官不应在这一问题上作出具有个人倾向性的判断。

    综上所述，我认为，被告的行为触犯刑法，应判故意杀人罪，但需要进一步的证据证明其是否属于紧急避险。如属于，法官应免除或减轻被告的刑事责任，如不属于，可依法判处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。

    人吃人是个残酷的话题，当自身危在旦夕，是否可以取人性命，让自己幸免于难？在中国历史上，这样的悲剧一次次上演，这样的争议也屡屡发生。相较于10位在救援过程中牺牲的勇士，四名被告的行为的确显得卑鄙了许多；然而，我们无法想象他们在被困20天之后的绝望，我们难以设想，当我们也面临这样的绝境，求生渴望与人伦之间的天平将倾向何方。尤其是在本案中，被害人最先提出吃人、抽签的方案，没有他的建议，四名被告未必会想到通过杀人的方式求生。可以说，对于最终的结果，被害人自己也需要承担一定的责任。如果我是法官并拥有赦免权，我会考虑不予判决死刑，但不会判决被告无罪。也许这样，才是对人性的宽恕，是对受害人最好的交代。

    法官是法律的守护者，法官对宪法法律负责，行使自由裁量权更应极为谨慎。本案牵涉到道德伦理领域的重大命题，可以预见，在定罪、量刑过程中，法官将面临巨大的舆论压力，也有可能受到自身价值观的挑战，因此，更需要保持对法律的尊重，保持对职业规范、司法公正的坚守。

（完毕）